“山寨”是當今的流行詞匯,，從“山寨筆記本”、 “山寨春晚”,，到“山寨天安門”,、“山寨白宮”，不勝枚舉,。而這些說法的起源便是“山寨手機”,。據(jù)不完全統(tǒng)計，2007年我國“山寨手機”的產(chǎn)量超過1.5億部,，約占手機生產(chǎn)總量的1/3,，其中有40%銷往東南亞、非洲等地區(qū),。2008年“山寨手機”出口達6000萬部,，2009年預計將達到1.1億部。與之形成鮮明對比的是,，國產(chǎn)品牌手機除華為,、中興、TCL等以國外市場為主的廠商外,，幾乎全部出現(xiàn)虧損,；而以諾基亞為首的外國手機巨頭在低端市場也喪失了不少份額，甚至連老牌國際手機巨頭摩托羅拉也因連續(xù)虧損而重組，手機市場格局正在悄然變化,。
何為“山寨手機”呢,？維基百科和百度百科對于“山寨手機”的解釋是：“雜牌手機的戲稱。就是沒有自己的技術,，完全靠攢件組裝產(chǎn)品的手工作坊類的小工廠制作的手機,。其外形通常都與一些知名一線品牌的熱門產(chǎn)品極其相似，又沒有比較正式的品牌,，這些手機通常被稱之為山寨機,，即山寨手機?！?
筆者認為,，“山寨手機”主要包括拼裝機(沒有核心技術采用拼裝方式生產(chǎn)制造的手機)、仿制機(仿造知名品牌產(chǎn)品的手機)和雜牌機（沒有正式品牌由一些未注冊的廠商生產(chǎn)的手機）,，本文將這3種手機均稱為“山寨手機”,。
“山寨手機”的知識產(chǎn)權侵權現(xiàn)象
外觀設計涉嫌侵犯知識產(chǎn)權一直是“山寨手機”最受人質疑的一個問題?！吧秸謾C”的發(fā)展經(jīng)歷了簡單模仿,、真假難辨和設計創(chuàng)新幾個階段，現(xiàn)在市場上銷售的“山寨手機”既包括仿制知名品牌產(chǎn)品的機型,，也包括一些創(chuàng)新設計機型,。根據(jù)“山寨手機”的外觀設計特點和知識產(chǎn)權侵權情況，本文將“山寨手機”的外觀設計分為4種類型,，并就每一種類型簡要分析其侵權風險,。由于“山寨手機”外觀設計是否侵權需由法院判定，因此本文僅就可能出現(xiàn)的侵權情況做一簡單分析,希望各手機廠商今后能夠給予足夠的重視,。
1.整機完全復制模仿知名品牌手機
抄襲國際知名品牌的產(chǎn)品設計可以說是目前“山寨手機”中最為普遍的現(xiàn)象,，一些熱門機型在市面上甚至有數(shù)十款復制機銷售。整機完全復制模仿知名品牌手機的“山寨機”又被稱為高仿機,，是影響最為廣泛的一種類型,。這類手機的外觀設計無疑與被仿品牌相同或相似，判斷這類“山寨手機”是否侵犯外觀設計專利權,，主要看被仿手機是否具有在中國獲得的并至今維持有效的外觀設計專利權,。只要被仿手機具有有效的中國外觀設計專利權，那么該類“山寨手機”就有外觀設計專利侵權的風險,。
知名品牌大多比較注重知識產(chǎn)權保護,。通過對我國外觀設計專利公報數(shù)據(jù)庫（數(shù)據(jù)時間為1985年10月至2009年1月，下同）進行檢索發(fā)現(xiàn),，三星電子株式會社,、諾基亞有限公司,、LG電子株式會社和摩托羅拉公司的在華手機外觀設計申請量在手機生產(chǎn)企業(yè)中位于前四位，這些公司大多對其熱銷機型建立了比較完備的知識產(chǎn)權保護網(wǎng),。例如,，蘋果公司的iphone是備受世界關注的一款手機產(chǎn)品，也可能是目前被“山寨”最多的一款手機,。通過對蘋果公司iphone的外觀設計專利申請情況進行調查,，可以對知名品牌公司的知識產(chǎn)權保護情況有一定的了解。
通過對外觀設計專利公報數(shù)據(jù)庫進行檢索,，蘋果公司iphone的外觀設計相關專利授權數(shù)量為44件,，使用外觀設計的產(chǎn)品名稱包括數(shù)據(jù)處理裝置、聲音或圖像的記錄或復制設備,、移動式通訊裝置，其中使用“移動式通訊裝置”名稱的產(chǎn)品獲得了15件外觀設計專利授權,。蘋果公司在全球正式推出iphone之前,，已經(jīng)于2007年1月5日在美國申請了外觀設計專利，并于2007年6月29日在中國申請了外觀設計專利,，專利號為200730148719.0和200730148720.3,，享有美國優(yōu)先權。蘋果公司iphone相關外觀設計專利申請情況見表1,。
蘋果公司申請的iphone相關外觀設計專利,，對使用該外觀設計的產(chǎn)品而言，包括了掌上電腦,、MP3/MP4播放器,、手機3種類型的產(chǎn)品；從外觀設計而言,，更是將iphone外觀設計所有可能的組合都申請了外觀設計專利,。總的說來,，蘋果公司針對iphone外觀設計建立起了非常全面的專利保護網(wǎng),。所以，以表2所示“山寨手機”為代表的“山寨蘋果”都面臨著外觀設計專利侵權風險,。
但是,，也并不是所有知名品牌的手機產(chǎn)品都申請了外觀設計專利。表3所示“山寨手機”仿的是東芝G450產(chǎn)品,，但對中國外觀設計專利公報數(shù)據(jù)庫進行檢索,，未發(fā)現(xiàn)東芝G450相關型號產(chǎn)品的外觀設計專利，故不能說這款“山寨手機”侵犯其外觀設計專利權,。但是如果這款“山寨手機”擅自使用知名商品特有的名稱,、包裝,、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱,、包裝,、裝潢，造成二者混淆,，則會有涉嫌進行不正當競爭的風險,。
2.使用或模仿知名商標、標志
產(chǎn)品上使用或模仿知名商標,、標志,，分2種情況：一種是使用或模仿知名品牌商標標志；另一種是使用重大活動或事件相關標志,。
使用或模仿知名品牌商標標志,，涉嫌侵犯商標權。表4所示幾款“山寨手機”就涉嫌對諾基亞公司,、蘋果公司和奔馳公司的商標侵權,。有部分“山寨手機”為了避免直接侵犯他人知識產(chǎn)權，而使用模仿,、變造的手段,，例如：將“NOKIA”的商標仿造成“NCKIA”、“NOKLA”,，將“Anycall”的商標仿造成“Amycall”,、“Anycoll”，也涉嫌侵犯商標權,。
此外,，使用重大活動或事件相關標志，也會涉嫌侵犯相關知識產(chǎn)權,，如表4所示“山寨手機”上使用的“2008”和奧運五環(huán)標志均屬于奧林匹克標志,，根據(jù)《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權保護規(guī)定》，未經(jīng)授權在產(chǎn)品外觀上使用奧林匹克標志的行為,，屬于侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權的行為,。
3.模仿知名品牌手機設計要素
與整機完全復制模仿知名品牌手機不同，有一部分“山寨手機”是模仿知名品牌手機的設計元素進行設計的,，對此類“山寨手機”外觀設計的侵權判斷比較復雜,。判定其是否侵權，需對該產(chǎn)品和被仿產(chǎn)品的外觀設計專利授權公告圖片進行比對,，判斷原則是：如果一般消費者經(jīng)過對被比設計與在先設計的整體觀察很難看出二者的差別,，對于產(chǎn)品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著的影響，則被比設計與在先設計相近似,；否則,，兩者既不相同,，也不相近似。
例如,，表5所示“山寨手機”模仿借鑒了東芝G450的鍵盤設計,，但又不是完全照搬，其對顯示屏和按鍵布局進行了改動,，形成了新的視覺效果,，即使東芝G450申請了外觀設計專利，這款產(chǎn)品的外觀設計專利侵權風險也較低,。而表6所示“山寨手機”明顯是模仿NOKIA 5300的設計,，但與NOKIA 5300的滑蓋設計不同，這款產(chǎn)品是直板設計,，結合了NOKIA 5300和NOKIA 2603的設計元素,。這款產(chǎn)品雖然與被仿對象產(chǎn)品單獨對比具有一定的視覺效果差異，但經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn),，其與諾基亞公司申請?zhí)枮?00730158111.6的外觀設計專利在產(chǎn)品整體形狀,、設計風格、各部位形狀比例布局方面都大致相同,，只在鍵盤排列和側面按鍵等功能鍵的設置上略有區(qū)別，這些區(qū)別對產(chǎn)品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著的影響,，故這款產(chǎn)品具有較高的外觀設計專利侵權風險,。
4.創(chuàng)新設計
近年來出現(xiàn)了一批讓人眼前一亮的“山寨手機”產(chǎn)品。此類產(chǎn)品多是由“山寨廠家”委托專業(yè)的設計公司制作的,，其中不乏精品,，如表7所示的汽車手機、腕表式手機和水立方手機,。經(jīng)檢索,，在外觀設計專利公報數(shù)據(jù)庫中未發(fā)現(xiàn)表7所示“山寨手機”的相關外觀設計專利申請，此類設計作為創(chuàng)新設計,，固然不具有外觀設計專利侵權風險，但是從另一方面而言,，也說明此類“山寨手機”的設計,、生產(chǎn)企業(yè)沒有針對這些產(chǎn)品申請外觀設計專利，“山寨廠家”對自身創(chuàng)新設計的專利保護意識薄弱,。
值得注意的是,，表7所示汽車手機屬于對跨類知名品牌產(chǎn)品外觀設計的模仿設計，跨類模仿設計在“山寨手機”產(chǎn)品創(chuàng)新設計中占有很大比重,。從外觀設計專利侵權判斷標準而言,，在外觀設計專利侵權判定中,，應當首先審查被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于相同或相類似的產(chǎn)品，如果不屬于,，則不構成侵權,。因此，假如被仿跨類產(chǎn)品外觀設計具有有效中國外觀設計專利,，那么在分析此類產(chǎn)品外觀設計專利侵權風險時,，首先要對“山寨手機”和被仿跨類產(chǎn)品是否屬于相同或相類似的產(chǎn)品進行判斷。根據(jù)最高法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》,，審查外觀設計專利產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品,，應當依據(jù)商品銷售的分類習慣和客觀實際情況，并參照外觀設計分類表,，對二者是否屬于同類產(chǎn)品作出認定,。表7所示的汽車手機，從商品銷售的分類習慣和客觀實際情況來看,，跟汽車明顯不屬于同類產(chǎn)品,；從國際外觀設計分類表看，手機屬于1403類,，汽車屬于1208類,，也不屬于同一類別。因此,，此類“山寨手機”產(chǎn)品與被仿產(chǎn)品不屬于相同或相類似的產(chǎn)品,，故而其外觀設計專利侵權風險較低。但是如果此類產(chǎn)品直接使用跨類對象的商標標志,，如表7所示的汽車手機使用了“法拉利”的標志,，則會涉嫌商標侵權。
“山寨手機”未來發(fā)展方向
通過上述分析發(fā)現(xiàn),，我國的“山寨手機”已經(jīng)形成了一條比較成熟的產(chǎn)業(yè)鏈,，但問題也是明顯的，一是違反國家有關法規(guī),，部分產(chǎn)品存在質量隱憂,，對消費者合法權益構成侵害；二是知識產(chǎn)權保護意識薄弱,，部分涉嫌知識產(chǎn)權侵權,。
違反國家法規(guī)、質量不合格,，會嚴重影響“山寨手機”自身的發(fā)展,。隨著政府加強監(jiān)管，對這些手機的打擊力度會越來越大,?！吧秸謾C”生產(chǎn)企業(yè)必須提高依法生產(chǎn)的自覺性,，加強自身行業(yè)自律，減少和消滅違法生產(chǎn)的現(xiàn)象,，維護行業(yè)健康發(fā)展,。
此外，“山寨手機”進軍海外市場,，使全球手機廠商開始進行全面應對,，知識產(chǎn)權無疑是其應對的重要武器。知名手機品牌對其熱銷機型大多建立有比較完備的知識產(chǎn)權保護網(wǎng),。筆者在調查中發(fā)現(xiàn),，國內(nèi)對“山寨手機”申請外觀設計專利的申請人主要是手機設計公司，生產(chǎn)企業(yè)申請外觀設計專利的不多,，而部分申請了外觀設計專利的企業(yè),，雖對產(chǎn)品外觀設計保護意識較強，但對外觀設計專利侵權風險意識不足,。抄襲和模仿固然能帶來短期經(jīng)濟利益,，但也面臨著巨大的知識產(chǎn)權侵權風險。中國的“山寨手機”企業(yè)應重視并尊重知識產(chǎn)權,，學會運用知識產(chǎn)權制度,，在產(chǎn)品研發(fā)和銷售過程中規(guī)避知識產(chǎn)權侵權風險，加大自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權保護意識,，走合法化,、正規(guī)化發(fā)展道路。
同時,，“山寨手機”企業(yè)應以工業(yè)設計引導產(chǎn)品創(chuàng)新，從“山寨手機”向“中國手機”轉型?，F(xiàn)在的“山寨手機”在仿制熱銷機型方面的能力越來越強,，用肉眼很難區(qū)分，產(chǎn)品質量沒有問題,，缺的是設計研發(fā)能力,。由于大多數(shù)“山寨手機”企業(yè)是由手機制造廠轉型而來，多年的“代工”傳統(tǒng)使這些企業(yè)大多沒有自己的研發(fā)部門,，企業(yè)不可能調集足夠的資源在核心技術上實現(xiàn)突破,；即使有充足的資源，核心技術也難以在短時間內(nèi)突破,。而且手機產(chǎn)業(yè)同質化現(xiàn)象日益突出,，設計、創(chuàng)新對“山寨手機”企業(yè)轉型顯得尤為重要,。事實上,，“山寨手機”企業(yè)完全可以通過與工業(yè)設計公司合作,，進行產(chǎn)品創(chuàng)新，實現(xiàn)優(yōu)勢互補,。從模仿到借鑒到創(chuàng)新,，是起步水平較低的企業(yè)和行業(yè)發(fā)展必然要走過的道路，期望“山寨手機”企業(yè)最終能“登堂入室”,，開創(chuàng)一條自主創(chuàng)新之路,。（知識產(chǎn)權報 卞永軍 張秋月） |
